Poucos temas geram tantas dúvidas entre empresários quanto a relação entre débito fiscal e processo criminal, e Daniel Gerber, advogado especialista em Direito Penal Empresarial, à frente do escritório Daniel Gerber Advogados Associados, esmiúça os mecanismos que ligam essas duas esferas. A Lei nº 8.137/1990 define os crimes contra a ordem tributária, que vão da supressão ou redução de tributos mediante fraude ao não recolhimento de valores descontados ou cobrados de terceiros. A legislação brasileira, porém, adota uma política peculiar, que permite o encerramento da persecução penal com a quitação do débito.
Lançamento definitivo e o momento da investigação
O Supremo Tribunal Federal fixou, na Súmula Vinculante 24, que não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no artigo 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo. Na prática, enquanto houver discussão administrativa sobre a existência ou o valor do débito, não há crime consumado para essas modalidades. O artigo 83 da Lei nº 9.430/1996, por sua vez, estabelece que a representação fiscal para fins penais seja encaminhada ao Ministério Público somente após a decisão final na esfera administrativa.
Na análise de Daniel Gerber, a defesa no processo administrativo fiscal tem, por isso, relevância que ultrapassa a discussão tributária. A redução do valor lançado, o afastamento da qualificação de fraude ou o reconhecimento de vícios no auto de infração podem impedir ou enfraquecer a futura acusação criminal. Empresas que tratam o contencioso fiscal apenas como questão financeira perdem a oportunidade de construir, desde o início, a base documental que será examinada caso os fatos cheguem ao Judiciário criminal.
Como o pagamento afeta o processo penal?
A Lei nº 10.684/2003 prevê, no artigo 9º, a suspensão da pretensão punitiva durante o período em que a empresa estiver incluída em parcelamento e a extinção da punibilidade quando houver o pagamento integral do débito, incluídos os acessórios. Os tribunais superiores firmaram entendimento de que o pagamento pode ocorrer a qualquer tempo, mesmo após o recebimento da denúncia. A legislação posterior estabeleceu que o parcelamento só suspende a pretensão punitiva se formalizado antes do recebimento da denúncia, distinção que exige atenção ao calendário processual.
O tratamento legal revela que o interesse do Estado está, em grande medida, na recuperação da receita, característica que Daniel Gerber pontua ao comparar os crimes tributários a outros delitos econômicos. A possibilidade de extinguir a punibilidade pelo pagamento não existe, por exemplo, nos crimes de lavagem de dinheiro ou de corrupção. A escolha entre discutir o débito ou quitá-lo envolve, portanto, cálculo jurídico e financeiro que deve considerar o risco penal de sócios e administradores, e não apenas o impacto no caixa da empresa.
Devedor contumaz e o ICMS declarado
Em 2019, o Supremo Tribunal Federal julgou o RHC 163.334 e fixou a tese de que o contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/1990. A decisão encerrou uma controvérsia relevante, já que o tributo havia sido declarado ao fisco e não envolvia fraude ou ocultação. O julgamento ressaltou que o simples inadimplemento eventual não configura crime.
A distinção entre inadimplência e apropriação é o ponto que Daniel Gerber elege como decisivo para empresas que atravessam dificuldades financeiras. Atrasos pontuais decorrentes de crise de liquidez, quando acompanhados de declaração regular e de tentativas de regularização, não se confundem com a estratégia deliberada de financiar a operação com tributos devidos ao Estado. Registros sobre a situação de caixa, negociações com o fisco e pedidos de parcelamento ajudam a demonstrar a ausência de dolo, elemento que separa o devedor em dificuldade daquele que transforma o não recolhimento em modelo de negócio.